Поряд за держконтрактом
Підряд щодо держконтракту. Як змінити або розірвати договір, який став збитковим для підрядника
Сollective of authors, VEGAS LEX
Основне питання: у зв'язку з погіршенням економічної ситуації підрядник за держконтрактом змушений працювати собі на збиток. Чи можна розраховувати зміну чи розірвання контракту?
Рішення: підстави зміни чи розірвання держконтрактів ще жорсткіші, ніж звичайних договорів. Але у зв'язку з економічною кризою в законі № 44-ФЗ зроблено певне послаблення. Щоправда, воно спрацює лише тоді, коли держзамовник піде назустріч. В інших випадках варто розраховувати лише на пункт 6 статті 709 ЦК України.
В умовах стабільного ринку державні та муніципальні контракти дуже привабливі для бізнесу: замовлення на них, як правило, об'ємні, а контрагент гарантовано платоспроможний. Економічна ситуація, що змінилася, внесла істотні корективи, і багато держконтрактів не просто стали невигідними для виконавців, а й перетворилися на збиткові. Особливо це стосується таких дорогих та тривалих проектів, як поспіль. Компанії, які потрапили в пастку кризи, задаються питанням: чи можна змінити умови держконтракту про ціну чи хоча б розірвати її? На відміну від звичайних договорів, у разі державного або муніципального контракту бажання змінити чи розірвати його ускладнюється тим, що така можливість обмежена навіть за згодою сторін. Іншими словами, навіть коли замовник готовий піти назустріч, закон обмежує можливість зміни чи розірвання контракту.
Підстави зміни держконтракту
Іншими словами, навіть теоретична можливість домовитись із держзамовником про зміну умов передбачена лише для небагатьох виконавців.Інші підрядники зіткнуться з необхідністю завершити проект за раніше узгодженою ціною собі на збиток (внаслідок зростання цін на матеріали та обладнання, що використовуються) або шукатимуть можливість виходу з проекту.
Після отримання від виконавця зазначеного вище письмового звернення держзамовник у термін не більше 30 днів приймає рішення про внесення змін до контракту, зміна оформляється додатковою угодою. При цьому у Правилах № 198 не встановлено, що у будь-яких випадках держзамовник зобов'язаний внести зміни до контракту – є лише перелік обставин, з яких замовник має виходити, приймаючи рішення. Залишається лише здогадуватися, як саме відповідні обставини мають впливати на ухвалення рішення про зміну умов контракту чи збереження колишніх. Наприклад, серед цих обставин, які має врахувати замовник, – обсяг фактично виконаних зобов'язань за контрактом. Чи означає це, що з великому обсязі вже виконаних робіт ціна чи терміни не підлягають зміні, чи навпаки, треба піти назустріч підряднику – неясно.
На випадок, якщо держсказчик погоджується підвищити ціну, Правила № 198 встановлюють рамки, в межах яких можливе підвищення. Для розрахунку граничного значення підвищеної ціни Правила № 198 містять ряд формул (залежно від виду контракту та передбаченого в ньому способу визначення ціни).
Підстави для розірвання держконтракту
Відповідно до пункту 8 статті 95 закону № 44-ФЗ розірвання держконтракту допускається за згодою сторін, за рішенням суду, а також у разі односторонньої відмови сторони контракту від його виконання «відповідно до цивільного законодавства». Тобто закон № 44-ФЗ відсилає в даному випадку до загальних підстав відмови від договору, встановлених уЦивільний кодекс. Причому, у частині 19 статті 95 закону № 44-ФЗ уточнюється, що підрядник має право прийняти рішення про односторонню відмову від виконання контракту на підставах, передбачених Цивільним кодексом для односторонньої відмови від виконання окремих видів зобов'язань, якщо у контракті було передбачено право замовника прийняти рішення про односторонню відмову від виконання договору. Отже, без згадування цього права у договорі заснування Цивільного кодексу для односторонньої відмови від договору не працюють.
Беручи до уваги, що закон № 44-ФЗ як підстави для односторонньої відмови підрядника від договору називає обставини, зазначені як такі у Цивільному кодексі (і одночасно з цим передбачені контрактом), а параграф 5 глави 37 Цивільного кодексу («Підрядні роботи для державних чи муніципальних потреб») не передбачає спеціальних підстав для односторонньої відмови підрядника від виконання держконтракту, такі підстави мають визначатися відповідно до параграфу 1 глави 37 Цивільного кодексу («Загальні положення про підряд»). А стосовно будівельного підряду – відповідно до параграфа 3 глави 37 Цивільного кодексу («Будівельний підряд»).
Щодо права вимагати розірвання договору в судовому порядку, то воно виникає у підрядника у випадках, передбачених пунктом 2 статті 450 та статтею 451 Цивільного кодексу. Ще один випадок, спеціальний для договорів підряду, передбачено у пункті 6 статті 709 Цивільного кодексу.
Підстави для позасудової відмови від договору підряду. Загальні положення про підряд та положення про будівельний підряд передбачають лише три підстави для відмови підрядника від договору підряду. І всі вони пов'язані з порушеннями, допущеними зісторони замовника (п. 3 ст. 716, п. 2 ст. 719, п. 3 ст. 745 ЦК України). Отже, законодавство не надає підряднику права в односторонньому порядку відмовитися від виконання державного (муніципального) договору за мотивами, не пов'язаними з порушеннями замовника.
Підстави для судового розірвання договору. Пункт 2 статті 450 Цивільного кодексу також передбачає можливість розірвання договору лише за його порушення іншою стороною. Причому йдеться про суттєве порушення, коли замовник значною мірою позбавляється того, на що мав право розраховувати під час укладання договору. Строго кажучи, у пункті 2 статті 450 Цивільного кодексу згадуються ще й інші випадки, передбачені цим кодексом, іншими законами або договором. Але у випадку з підрядними держконтрактами жодних «інших випадків» немає: як ми пам'ятаємо, закон № 44-ФЗ не містить спеціальних положень для розірвання контракту, але відсилає до норм Цивільного кодексу, а сам держконтракт не може містити інших підстав (додаткових до названих у Цивільному кодексі) для його розірвання.
Стаття 451 Цивільного кодексу дозволяє вимагати розірвання договору у зв'язку із суттєвою зміною обставин. Проте розірвати держконтракт на цій підставі, посилаючись на погіршення загальної економічної ситуації, фінансову кризу, інфляцію чи падіння курсу рубля навряд чи вдасться. Судова практика за будь-якими договорами (включаючи держконтракти) виходить з того, що фінансова криза не відноситься до зміни обставин, які не можна було передбачати, оскільки сторони, вступаючи в договірні відносини, повинні прогнозувати можливість погіршення економічної ситуації [2] (див. постанови Президії ВАС Україна від 07.08.01 № 4876/01, від 13.04.10 № 1074/10,13.04. 10 № 1074/10).
Розірвання держконтракту у зв'язку із зростанням цін на обладнання та матеріали
Найперспективніший для підрядника шлях зміни держконтракту у зв'язку з кризовими явищами – скористатися пунктом 6 статті 709 Цивільного кодексу. У цій нормі підряднику надано право при істотному зростанні вартості матеріалів та обладнання, а також послуг, які йому надаються третіми особами, яке не можна було передбачити при укладенні договору, вимагати збільшення встановленої за роботу ціни, а при відмові замовника виконати цю вимогу – розірвання договору відповідно до статтею 451 Цивільного кодексу.
Умови зміни контракту. Випадки, коли підрядникам вдавалося домогтися розірвання договору на цій підставі, поодинокі. Але відмовна практика не повинна відлякувати: найчастіше відмови судів пов'язані з недотриманням підрядником порядку розірвання договору, а саме з тим, що підрядник перед зверненням до суду не пред'явив замовнику вимогу про збільшення ціни [3] (див. ухвалу ВАС Україна від 22.11.12) у справі № А40-58572/11-57-468, ухвали ФАС Московського округу від 01.08.12 у справі № А40-58572/11-57-468, Волго-Вятського округу від 02.11.10 у справі № А2203 , Далекосхідного округу від 04.10.11 у справі № А59-5006/2010). Справа в тому, що пункт 6 статті 709 Цивільного кодексу надсилає до статті 451 Цивільного кодексу, а з пункту 2 цієї статті випливає, що звернення до суду за розірванням договору можливе, якщо сторони не змогли погодити зміну договору. Іншими словами, підрядник не може розірвати контракт, не спробувавши погодити із замовником нові умови щодо ціни робіт.
Вказівка у пункті 6 статті 709 Цивільного кодексу щодо суттєвого зростання вартості матеріалів,обладнання та наданих підряднику третіми особами послуг вимагає у кожному конкретному випадку встановлення, по-перше, ступеня суттєвості подорожчання будівництва, а по-друге, того, чи можна було таке подорожчання передбачити під час укладання договору.
Переконати суд у тому, що зростання цін на матеріали та обладнання суттєво перевищило очікування контрагентів, допоможуть показники прогнозного індексу дефлятора, зіставлені із дійсним рівнем інфляції[4]. Як випливає з листа Мінекономрозвитку від 27.06.08 № Д05-2575, визначаючи ціну державного або муніципального контракту, замовник повинен враховувати всі фактори, що впливають на ціну, зокрема ризики, пов'язані з можливістю її підвищення. Для цього, згідно з листом Мінекономрозвитку від 04.12.08 № Д05-5503, замовник має право орієнтуватися на показники прогнозного індексу дефлятора, що публікується Мінекономрозвитку.
Слід зазначити, що деякі суди тлумачать пункт 6 статті 709 Цивільного кодексу буквально і вважають, що йдеться саме про збільшення вартості матеріалів та обладнання, а не будь-яких інших показників, які можуть погіршити становище підрядника, таких як розрахунковий індекс робіт (постанова (ФАС Північно-Кавказького округу від 27.05.09 у справі № А15-1716/2008). Але деякі суди дотримуються і розширювального тлумачення (ухвала Шістнадцятого арбітражного апеляційного суду від 04.03.09 у справі № А15-1713/08).
Додатковими аргументами для розірвання держконтракту через подорожчання матеріалів, обладнання та послуг, що надаються підряднику третіми особами, можуть бути величина збитків підрядника, які він зазнає у разі виконання договору за спочатку узгодженою ціною, загроза неспроможності (банкрутства) підрядника та інші.
Істотне зростання вартості матеріалів та обладнання, наданих підрядником, а також послуг, що надаються йому третіми особами, дають підряднику право при відмові замовника збільшити вартість робіт вимагати тільки розірвання договору, а не зміни його ціни в судовому порядку.
Правила № 198 також передбачають можливість зміни у порядку частини 1.1 статті 95 закону № 44-ФЗ контрактів на постачання товарів, виконання робіт, надання послуг, що включені до переліків, які мають затвердити різні державні органи та відомства.
[3] Серед цієї практики є рішення, у тому числі щодо спроб розірвання держконтрактів. Отже, суди в принципі допускають можливість застосування пункту 6 статті 709 ЦК України до правовідносин, що виникли з таких контрактів, головне – дотриматися досудового порядку.