ВАС Україна роз’яснив застосування застереження щодо публічного порядку, ЮРЛІГА

Концепція громадського порядку нерідко порівнювалася з «некерованим конем», оскільки його застосування часто призводить до найнесподіваніших наслідків. У контексті міжнародного комерційного арбітражу питання про публічний порядок може постати при розгляді заяви про скасування арбітражного рішення (напр., ст. 34(2)(b)(ii) Типового закону ЮНСІТРАЛ) або заперечення проти визнання та виконання такого рішення (ст. V(2)(b) Нью-Йоркської Конвенції), проте тут він посідає особливе місце. Відомо висловлювання одного англійського судді, який вказав, що засновані на публічному порядку аргументи «висуваються тільки тоді, коли всі інші доводи не спрацьовують».

За частотою застосування застереження про громадський порядок можна будувати висновки про про-арбитражном настрої судів тієї чи іншої юрисдикції. Так, відомо, що у Швейцарії випадки застосування застереження про публічний порядок виключно рідкісні. Водночас, українські суди довгий час славилися надмірно активним застосуванням застереження про публічний порядок. Відповідно, майже в кожній справі про визнання та виконання арбітражного рішення відповідач заявляв про порушення громадського порядку. Як бачимо, подолання зловживань застереженням про громадському порядку є необхідним етапом становлення сучасного розвиненого правопорядку, заснованого на повазі до результатів діяльності міжнародних арбітражних інститутів.

Концепція громадського порядку

Історично застосування застереження про громадському порядку для перешкоджання визнанню та приведенню у виконання іноземних рішень практикувалося вже у СРСР. Так, у Радянському Союзі відмовлялися виконувати рішення іноземних судів протирадянської держави, яка націоналізувала приватну власність іноземців, з посиланням на те, що радянський правопорядок не визнавав права приватної власності. Однак з об'єктивних причин практика застосування застереження про публічний порядок у комерційних суперечках у СРСР не формувалася і почала формуватися в Україні лише в середині 90-х років XX століття.

У 2005 р. у п. 29 Інформаційного листа № 96 було закріплено, що публічний порядок України заснований «на принципах рівності сторін цивільно-правових відносин, сумлінності їхньої поведінки, пропорційності заходів цивільно-правової відповідальності наслідків правопорушення з урахуванням провини>».

Це формулювання критикувалося фахівцями ще до прийняття Інформаційного листа № 96, а згодом продемонструвало свою повну нежиттєздатність, оскільки фактично ототожнювало український публічний лад із приватними інтересами учасників громадянського обороту.

Судова практика виробила інше, найвдаліше визначення громадського порядку:

Пункт 1 Інформаційного листа № 156 загалом слідує вже сформованій судовій практиці і визначає публічний порядок так:

Закріплення загалом набагато успішнішого і адекватного визначення громадського порядку в інформаційному листі має забезпечити однаковість майбутньої судової практики.

Порядок застосування застереження про публічний порядок

Враховуючи неоднозначну практику використання громадського порядку, Президія ВАС Україна приділила досить велику увагу застосування цього інституту.

Стаття V(2)(b) Нью-Йоркської Конвенції встановлює, що суд, який розглядає питання про визнання та приведення у виконання іноземного арбітражного рішення, може застосувати застереження про публічне.порядку самостійно,ex officio. Пункт 2 Інформаційного листа № 156 ще раз наголошує на цьому повноваженні суду. У наведеному в цьому пункті прикладі суд відмови у визнанні та приведенні у виконання арбітражного рішення, прийнятого за договором, який був укладений у результаті комерційного підкупу, оскільки виконання такого рішення суперечило б публічному порядку України. При цьому відповідач не посилався на порушення громадського порядку, а заявляв про недійсність арбітражної угоди.

Незважаючи на те, що суд може застосувати застереження про публічний порядок на свій розсуд, сторона, яка заявляє про суперечність визнання та приведення у виконання іноземного судового чи арбітражного рішення публічному порядку України, має обґрунтувати наявність такої суперечності. На це зокрема вказується в п. 3 Огляду. У наведеному в цьому пункті прикладі відповідач не зміг довести, що виконання арбітражного рішення на виконання суперечитиме українському публічному порядку, і тому суд не вважав його заперечення обґрунтованими.

Хоча Н.В. Павлова вказує, що наявність у суду повноваження застосувати застереженняex officioне перешкоджає боржнику заявляти про неї та подавати докази, видається, що на практиці все буде з точністю до навпаки. Поки боржник не надасть якихось доказів порушення громадського порядку, суду здебільшого не буде чим обґрунтувати свій висновок про необхідність застосування застереження про громадський порядок.

Одним із важливих принципів міжнародного приватного права є принцип міжнародної ввічливості, що передбачає повагу до діяльності судових органів іноземних держав і, як наслідок, неприпустимість перегляду їх рішень щодо істот. Заборона наперегляд по суті іноземного судового рішення міститься у ч. 4 ст. 243 Арбітражного процесуального кодексу РФ.

Це актуально і для процесів зі визнання та виконання іноземних арбітражних рішень. Суд, який розглядає заяву про приведення арбітражного рішення на виконання, повинен відповісти лише на одне запитання - чи підлягає воно виконанню або є підстави для відмови. Суд не повинен вдаватися до деталей спору між сторонами і вирішувати, чи правильним є рішення складу арбітражу. Те саме стосується суду, що розглядає заяву про відміну арбітражного рішення. Він також не повинен виступати в ролі апеляційної інстанції, оскільки його завдання полягає виключно у визначенні наявності у цій справі підстав для скасування.

Однак заборона на перегляд арбітражних рішень сутнісно ніде офіційно закріплена не була, хоча на практиці ч. 4 ст. 243 Арбітражного процесуального кодексу Україна застосовувалася за аналогією. На неприпустимість перегляду арбітражного рішення по суті ще раз вказав Президія ВАС Україна у п. 1 Огляду, офіційно поширивши його на арбітражні рішення.

Крім того, у п. 4 Інформаційного листа № 156 судам зазначено на неприпустимість застосування застереження про публічний порядок, якщо є спеціальна підстава для скасування рішення або відмови у його виконанні.

Недотримання іноземних регулятивних правил не призводить до порушення українського громадського порядку

У 2011 р. Президія ВАС Україна розглянула справу компанії Stena RoRo AB проти ВАТ «Балтійський завод», в якій іноземна особа намагалася визнати та привести до виконання рішення Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольма про стягнення збитків у зв'язку з невиконаннямсуднобудівних контрактів Суд касаційної інстанції відмовив у визнанні та приведенні у виконання арбітражного рішення на тій підставі, що був відсутній протокол ради директорів іноземної компанії про схвалення контрактів. На цій підставі суд касаційної інстанції зробив висновок, що виконання арбітражного рішення, заснованого на таких контрактах, суперечить українському публічному порядку.

Однак Президія ВАС Україна не погодилася з цим та вказала, що порядок схвалення правочинів встановлюється особистим законом юридичної особи. При цьому такий порядок захищає виключно інтереси акціонерів такої особи і не може сам спричинити порушення інтересів прав контрагента.

Це правило було відтворено в п. 8 Огляду. При цьому було зазначено, що за ст. V(2)(b) Нью-Йоркської Конвенції, сторона, яка обгрунтовує протиріччя виконання іноземного арбітражного рішення публічному порядку держави виконання «має зазначити, які негативні наслідки щодо її правий і законних інтересів тягне за собою примусове виконання іноземного рішення». Очевидно, що безпосередньо з тексту Нью-Йоркської Конвенції цього не випливає, але встановлення такої додаткової вимоги на рівні судової практики має обмежити можливості для зловживань застереженням щодо публічного порядку.

Міжнародний арбітраж оперує в умовах необхідності застосування до суті спору права різних держав, а іноді й недержавних правил та кодифікацій (наприклад, Принципів УНІДРУА). Вочевидь, у умовах дуже ймовірно виникнення ситуації, коли арбітражне рішення прийнято виходячи з правового інституту, чужого правопорядку країни виконання рішення.

У п. 5 Огляду розглядається саме такий випадок, коли арбітражнимрішенням було стягнуто заздалегідь узгоджені збитки (liquidated damages) за порушення завірень та гарантій у договорі.

Президія ВАС Україна встановила таке правило: «один лише факт відсутності повного аналога даного інституту в законодавстві України за загальної його відповідності основам правопорядку України не може бути підставою для застосування застереження про публічний порядок і відмови на цій підставі від примусового виконання іноземного арбітражного рішення».

Відповідність розміру цивільно-правової відповідальності порушення зобов'язання

Ще у 2006 р. Президія ВАС Україна відзначила, що саме собою застосування штрафної неустойки за порушення зобов'язання не може суперечити публічному порядку України.

При цьому ВАС Україна все ж таки виходить з принципу відповідності розміру цивільно-правової відповідальності порушення зобов'язання. На це вказується в п. 6 Огляду, з якого випливає, що один лише факт перевищення заздалегідь узгодженими сторонами в договорі збитками суми фактично понесеної компанією реальної шкоди або втраченої вигоди не може свідчити про їх каральний характер та порушення громадського порядку України, якщо стягнена іноземним арбітражем сума заздалегідь узгоджених збитків є розумною.

Проте заздалегідь узгоджені збитки суперечитимуть українському публічному порядку за наявності таких підстав:

якщо розмір таких збитків настільки аномально високий, що багаторазово перевищує той їх розмір, який сторони могли розумно передбачати під час укладання договору;
якщо за погодження розміру таких збитків були очевидні ознаки зловживання свободою договору (у формі експлуатації слабких переговорних можливостей боржника,порушення громадських інтересів та інтересів третіх осіб та ін.).

При цьому очевидно, що для перевірки наявності або відсутності таких підстав суду доведеться вдаватися до суті спору, що не узгоджується з принципом, встановленим у п. 1 Огляду. Тим не менш, сторонам слід бути обережними за погодженням розміру заздалегідь оцінених збитків, оскільки вони можуть бути стягнуті до України тільки якщо не будуть надмірними. Очевидно, що цей принцип також підтверджує неможливість виконання в Україні рішення про стягнення штрафних збитків (punitive damages).

Прийняття Інформаційного листа № 156, безумовно, слід оцінювати позитивно. Принаймні Президія ВАС Україна спробувала зорієнтувати нижчі суди на застосування застереження про публічний лад у цілому, що збігається з сучасними світовими тенденціями. Хоча загалом прийняття давно очікуваних роз'яснень з питань громадського порядку слід вітати, залишається лише дізнатися, наскільки судова практика слідуватиме вказівкам ВАС РФ.

Так чи інакше, Президія ВАС Україна орієнтує нижчі суди на те, що публічний порядок є винятковою підставою для скасування чи відмови у виконанні арбітражного рішення. Ця підстава може застосовуватися лише у випадку, якщо доведено відповідачем або встановлено судом з власної ініціативи. Заява про порушення громадського порядку неспроможна призводити до перегляду арбітражного рішення сутнісно.

Водночас в Огляді не було вирішено питання про так звані непрямі позови, коли акціонер української сторони арбітражного розгляду звертається до українського суду з позовом про визнання недійсною угоди, з якої виникла суперечка. У разі успіху такого непрямого позову виконання арбітражного рішення протиукраїнської сторони в Україні може стати неможливим.

Ця проблема насправді стоїть дуже гостро. Так, вже після ухвалення Інформаційного листа № 156 була ціла серія справ, у яких рішення LCIA не було визнано та приведено у виконання, оскільки раніше українські суди вже визнали недійсним за позовом акціонера відповідача договір, з якого виникла арбітражна суперечка. українські суди вказали, що визнання та приведення арбітражного рішення у такій ситуації суперечитиме принципу обов'язковості рішень українських судів і тому публічному порядку. Залишається тільки висловити жаль, що її не було вирішено в Огляді.

Андрій Панов, MJur (Oxon), MCIArb юрист Norton Rose Fulbright, Москва