§ 5. Забезпечення доказів
5.1. Забезпечення доказів арбітражним судом
Відповідно дост. 72АПК Україна особи, які беруть участь у справі, що мають підстави побоюватися, що подання до арбітражного суду необхідних доказів стане неможливим або скрутним, можуть звернутися із заявою про забезпечення цих доказів.
Заява про забезпечення доказів подається до арбітражного суду, у провадженні якого перебуває справа. У заяві мають бути зазначені докази, які необхідно забезпечити, обставини, на підтвердження яких необхідні ці докази, причини, що спонукали звернутися із заявою про їх забезпечення.
Забезпечення доказів провадиться арбітражним судом за правилами, встановленими АПК РФ для забезпечення позову.
Крім забезпечення доказів на стадії, коли провадження у справі вже порушено судом, відповідно доп. 4 ст. 72АПК України арбітражний суд за заявою організації або громадянина має право вжити заходів щодо забезпечення доказів до пред'явлення позову в порядку, передбаченомуст. 99АПК РФ.
Безумовно, норма дуже корисна, але рідко застосовується на практиці. Причини такої ситуації полягають у наступному:
- суди дуже повільно реагують на такі заяви, тоді як доказ може бути втрачений і його необхідно зафіксувати дуже оперативно;
- аналіз практики розгляду подібних заяв арбітражними судами свідчить про те, що суди найчастіше відмовляють у забезпеченні доказів, що у свою чергу провокує низькі очікування від ефективності її застосування в подальшому іншими особами (так чи інакше в більшості випадків до здійснення процесуальної дії прийнято орієнтуватися на практику застосування норми;практики іноді змушує відразу відмовитися від вчинення тих чи інших процесуальних дій, виходячи з безперспективності таких в силу підходу судів, що склався);
- на досудовій стадії існує ефективніший механізм забезпечення доказів - нотаріальне забезпечення доказів.
5.2. Нотаріальне забезпечення доказів
Найбільш ефективною альтернативою досудового забезпечення доказів є забезпечення доказів нотаріусом.
Відповідно дост. 103Основ законодавства про нотаріат у порядку забезпечення доказів нотаріус допитує свідків, проводить огляд письмових та речових доказів, призначає експертизу.
Таким чином, нотаріус не забезпечує доказів у справі, які у момент звернення зацікавлених осіб до нотаріуса перебувають у провадженні суду чи адміністративного органу. Докази із залученням нотаріуса слід фіксувати до подання позову до суду. Інакше нотаріус має право відмовити у вчиненні нотаріальних дій.
На жаль,Основизаконодавства про нотаріат недостатньо регулюють процедуру та порядок оформлення даної нотаріальної дії. Тим часом переваги нотаріального забезпечення доказів є абсолютно очевидними і полягають у наступному:
- оперативність у вчиненні нотаріальних дій щодо забезпечення доказів;
- суттєво менший порівняно з судом ризик відмови у забезпеченні доказів;
- за допомогою доказів, здобутих таким шляхом, можна переконати суд вчинити ті чи інші процесуальні дії, наприклад допитати свідка (див. нижче, приклад 2).
Самі нотаріуси називають забезпечення доказів нотаріусом одним із потужних інструментів нотаріального.права і процесу", зазначаючи при цьому, що це питання все ж таки не досліджено до кінця.*(72)
Ефективність цього інструменту можна продемонструвати на кількох прикладах.
Приклад 1:Огляд доказів у мережі Інтернет
З розвитком Інтернету та появою все більшої кількості інтернет-сайтів актуальним стає збирання та фіксування відомостей, розміщених у мережі Інтернет, які потім при їх правильному оформленні можуть бути використані як докази в суді.
Так, наприклад, деяка особа розмістила на деякому сайті відомості, що ганьблять ділову репутацію іншої особи. Як правило, найчастішим є розміщення таких відомостей різними ЗМІ, які існують лише в Інтернеті, не є друкованими виданнями, або є такими, але додатково публікують так звані інтернет-видання. Безумовно, такі відомості можуть розповсюджувати на своїх сайтах у мережі Інтернет та інші особи та організації, які не є ЗМІ.
Однак просто роздрукувати на принтері сторінку інтернет-видання, на якій розміщено спірні відомості, або зберегти її на якомусь носії, а потім подати до суду - означає не уявити нічого.
У той же час в юридичній літературі висловлюється думка, що "будь-яка особа за наявності відповідних технічних засобів має можливість отримати доступ до веб-сайту. З метою арбітражного та цивільного процесу, у зв'язку зі стрімким розвитком інтернету та електронного документообігу, роздруківки веб-сайту повинні оцінюватись і досліджуватися судами поряд з іншими доказами, що повною мірою відповідає принципу вільної оцінки доказів, закріпленому у ст.71 АПК РФ.
Однак реалії такі, що українські арбітражні суди поки щощо не готові погоджуватися з такою позицією, оскільки інформація на роздруківці веб-сайту може суттєво відрізнятися від першоджерела.
Таким чином, враховуючи можливість спотворення позивачем або іншими особами інформації, що зберігається, важливо закріпити ці відомості таким чином, щоб у суду не виникало сумнівів у їх справжності.
Як згадувалося раніше, можна звернутися до суду із заявою про забезпечення доказів до пред'явлення позову, але можливий ризик настання вищезгаданих обставин.
У цьому випадку необхідно вдатися до допомоги нотаріуса.
При цьому слід погодитися з тим, що корисним було б закріплення в законі норм, що дозволяють забезпечувати такі докази нотаріусом самостійно в той час (природно, максимально наближене до подання заяви про забезпечення) і з використанням тих каналів зв'язку, про які невідомо заявнику, інший стороні та заінтересованим особам. Причина такого підходу полягає в тому, що у разі повідомлення потенційного відповідача про подібну дію для нього не складе особливих труднощів змінити інформацію, що міститься на сайті.*(76)
Однак судова практика вже зараз виходить з того, що навіть якщо особа, яка розмістила інформацію в Інтернеті і яка може вилучити (стерти) її з веб-сайту, не запрошувалась для оформлення нотаріального протоколу огляду доказу, такий доказ все одно може бути визнаним допустимим.
В іншій справі, про присудження компенсації за порушення виключного майнового права позивача на програму для ЕОМ (комп'ютерну гру) суд також визнав нотаріальний протокол огляду допустимим доказом*(78). Тоді як у рамках нотаріальної дії, за якої відповідач не був присутній, було зафіксовано, щовідповідачем у мережі Інтернет на сайті www.stream-games.ru в інтерактивному режимі проводилося поширення програми для ЕОМ шляхом пропозиції її до продажу необмеженому колу користувачів – відповідач пропонував користувачам мережі Інтернет зареєструватися на згаданому сайті шляхом заповнення анкет, а потім придбати дану програму шляхом скачування .
Така практика свідчить про те, що, можливо, жодні зміни в законодавстві про нотаріат і не будуть потрібні, оскільки суди зобов'язані дотримуватися правила про всебічну оцінку доказу, а отже, повинні враховувати будь-які обставини, пов'язані з їх отриманням. та ризиком їхньої втрати у разі повідомлення однієї зі сторін спору.
Швидше за все, провайдер відмовить у наданні такої інформації, але в подальшому таку відмову слід використовувати у суді з метою заяви клопотання про витребування доказів.
Приклад 2:Свідчення свідків
Історично склалося, що арбітражні суди на відміну від судів загальної юрисдикції неохоче приймають свідчення і в цілому не сприймають їх як докази, які можуть мати істотне значення для вирішення справи по суті. Дається взнаки специфіка арбітражного судочинства, пов'язаного з розглядом комерційних та адміністративних спорів, де основу справи становлять письмові докази - різного роду письмові угоди, протоколи і т.д.
Як слушно зазначає Д.А. Фурсів, арбітражний процес характеризується стабільною письмовою формою, оскільки вирішальну роль долі заявленого позову грають належно оформлені документи. Пояснення, як правило, потрібні для роз'яснення зв'язку одного документа з іншими документами, для викладу підсумкової правової оцінки поданихдоказів.* (81)
Тим більше що помилкою є ігнорування цих доказів самими сторонами розгляду. Безумовно, показання свідків можуть і не мати істотного значення для вирішення справи по суті, але вони можуть якісно доповнити доказову базу, що вже є в розпорядженні суду, і послужити приводом для додаткових дискусій у залі суду, змусити суд засумніватися в доказах, які подав опонент і опонент. буд.
Проте слід розуміти, що викликати свідка до суду буде дуже складно, оскільки відповідне клопотання сторони у справі має спочатку задовольнити арбітражний суд.
У зв'язку з цим також можна скористатися допомогою нотаріуса, який відповідно до тих самих п. 18 ст. 35 ,ст. 102-103Основ законодавства про нотаріат має право забезпечити відповідні докази - провести допит свідків.
Якщо ініціатива проведення допиту свідків нотаріусом належить потенційному позивачу у справі та існує реальна можливість допитати свідків до порушення справи в суді, допит слід провести на стадії, що передує подачі позовної заяви до суду. У разі діє те саме правило, як і з оглядом доказів: допит то, можливо проведено лише до порушення справи у суді. Інакше нотаріальний протокол допиту свідка буде визнано судом неналежним доказом.*(82)
При проведенні допиту нотаріус аналогічно суду попереджає свідка про відповідальність за надання свідомо неправдивого свідчення та за відмову або ухилення від надання свідчення або ув'язнення.
Отже, яким є ефект від подання до суду протоколів допиту свідків, проведеного нотаріусом?
- Представивши суду нотаріальні протоколидопиту свідків, шанси переконати суд викликати цих свідків до суду значно підвищуються, оскільки суд не може ігнорувати подані докази (нотаріальні протоколи) та зобов'язаний їх дослідити при заяві клопотання про виклик свідків;
- Незалежно від волі суду і незалежно від результатів розгляду клопотання про виклик свідків, нотаріальні (досудові) показання свідків вже є в матеріалах справи і є доказами, які суд нарівні з іншими доказами у справі зобов'язаний дослідити та оцінити.